申请人:陆某某，男，汉族，1985年3月29日出生，身份证地址上海市松江区德宁路89弄7号。

被申请人:余姚市市场监督管理局。住所地余姚市南雷南路301号。

被申请人的法定代表人:孙峰，局长。

申请人陆某某不服被申请人余姚市市场监督管理局于2021年12月20日作出不予立案决定，向本机关提出行政复议申请。本机关依法受理本案，现已审理终结。  

申请人称：2021年12月2日，申请人在美团江湖美宴时尚餐厅(余姚市江湖美宴酒店，文山路88号19号楼308-313)点外卖，刺身拼盘。第一，页面介绍有北极贝，而实际拼盘里没有，虚假描述，违反侵害消费者权益处罚办法。第二，发现商家未取得生食类制售许可，违反网络食品安全违法行为查处办法38条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”和违反食品安全法122条“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品:违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”后通过12315平台向被申请人反映，后被申请人于12月20日答复，跟本案有关的大体意思“余姚市江湖美宴酒店现场无制作好的刺身拼盘，经查后，立即在美团上将上述展示的图片下架处理，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》不予立案查处。”这个答复事实不清，证据不足，适用法律错误(被申请人一起答复的另外一个回复里，引用的是27条，行政处罚法27条是旧的处罚法的免罚法条。所以，被申请人可能引用法律错误)。也没有对违法所得进行没收，和工具，原料等物品没收。而且可能没有不予立案审批表，没有不予立案审批表，程序违法。而且答复这么偷懒，不是一事一答复，用几个举报一起大杂烩式的答复。也没有对奖励问题回应。首先，被申请人没有对奖励问题回应，事实不清。从答复内容看，被申请人认为商家经营刺身这个生食违法。那么就是查证属实了。而根据食品安全法115条“对查证属实的举报，给予举报人奖励。”所以，奖励的条件只有一个举报属实。从答复看，被申请人认定了商家违法，就是查证属实，那么依照115条毫无疑问应该给予奖励的，而且申请人是购物的消费者提供了直接证据。但是，申请人认为被申请人应该依照122条处罚5万以上和没收违法所得。其次，对于违法所得没有认定，事实不清。就算按照现在这样处理，但是违法所得应该依照食品安全法122条认定和没收。违法所得和处罚不处罚是2回事。其次，被申请人用免于处罚，适用法律错误。第一，因为这个答复内容跟另外一个案子差不多，所以，同样可能引用了27条。旧的行政处罚法免罚条款才是27条。而新的处罚法里免罚的不是31条。第二，食品方面本身前几年习主席一直提到4个最严，而且对于新处罚法《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》国发(2021)26号，这个文件里特别提到，食品方面需要加大处罚依据是这文件里第九条后半段“要加大食品药品、公共卫生、自然资源、生态环境、安全生产、劳动保障等关系群众切身利益的重点领域执法力度。”而且第9条前面部分提到“全面落实初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单。说明只有免罚清单里才能适用免罚条款，免于处罚不是聚宝盆，啥违法都往里面装，5万起步的处罚怎么可能是轻微违法。而浙江省市场监管局会同省司法厅联合印发《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》，明确对市场监管领域市场主体首次、轻微且没有造成明显危害后果的67种轻微违法行为。这个免费清单里并没有未经许可类的。说明5万起罚的法条不可能是轻微违法。第三，刺身是最高风险的餐饮，需要生食专间，专门案板等等，而且生食专间有硬件要求，严格满足后才能取得许可，所以，没有专间话不可能取得，未经许可是严重违法。不属于免罚范围，国家也没这方面文件。第四，被申请人即使引用的行政处罚法里免于处罚，需要满足3个条件，“违法行为轻微”和“及时纠正”和，“没有造成危害后果的”。商家的违法持续多久，违法所得多少，被申请人没有查清。第五，对于及时纠正，哪个商家被查后不改正的，免罚里的及时纠正是指被发现前，被申请人并没有发函给平台或者平台当地市场局协查调取商家销售记录，查明商家违法持续多久。这个及时纠正也是站不住脚的。未经许可类绝对不是轻微违法，从封丘县学生餐食物中毒事件可以看出，许可多重要，这个企业是事发后2天才取得许可证的。而当地执法部门是知道企业边整改边营业的。如果当地重视许可话，这件中毒事件也许不会发生了。许可和进货查验制度，都是预防类的监管手段，是2个守门神。预防为主的依据食品安全法第三条“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度。”最后，支持被申请人答复的证据不足。被申请人没有立案，那么说明没有找平台或者平台当地市场局协查收集这个商家的交易记录，来判断违法持续多久，经营几个刺身生食等等，还有找平台协查还能很容易知道，商家是哪天开始不经营生食了。或者是否调查商家的账号里的交易记录。其次，是否有多个部门领导签字的不予立案审批表?这个是市场领域处罚办法要求的。综上所述，被申请人的答复内容事实不清(特别是没有对奖励回应，和没有认定违法所得，没有去收违法所得。也没有未经许可这个重大违法在省或市的免费清单里)适用法律错误。恳请余姚市人民政府支持复议请求，撤销被申请人答复内容，责令被申请人重新作出答复书。以维护法律的威严。

被申请人称：被申请人对申请人的举报事项已依法受理并回复。申请人于2021年12月3日通过全国12315平台向被申请人举报，称其于2021年12月3日在美团江湖美宴时尚餐厅点外卖刺身拼盘后，发现收到的刺身拼盘中没有商品描述中的北极贝，商家余姚市江湖美宴酒店也未取得生食类食品制售许可，要求被申请人予以查处。2021年12月7日，被申请人对被举报人余姚市江湖美宴酒店进行现场检查，现场未发现制作好的生食类食品，在该店美团外面的菜品中有刺身鹅肝，月售0，标价98元；另有刺身拼盘（小份），月售1，标价128元。该店食品经营许可证载明的经营项目为热食类食品制售；冷食类食品制售；自制饮品制售（普通类）。对刺身拼盘中无北极贝一事，被举报人称由于当天北极贝无货，所以在刺身拼盘中多放了三文鱼和鹅肝，由于三文鱼和鹅肝都比北极贝贵，所以未及时与消费者沟通。被申请人经调查后认为：被举报人销售的刺身拼盘中无北极贝，虽与其描述不一致，但通过与本案一起调查的余姚市松一餐饮店的食品标价可以证实北极贝比三文鱼和鹅肝便宜，其行为不构成消费欺诈或虚假宣传。被举报人未取得热食类、冷食类食品制售资格的餐饮服务者，其未按照许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款的规定；其未按照许可的经营项目范围在店堂内从事食品经营的行为，违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定。但鉴于其违法行为轻微并及时改正，也未发现造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款不予处罚的情形，依法不予行政处罚。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）条的规定，被申请人于2021年12月20日作出不予立案的决定，并于当日将处理结果于通过全国12315平台反馈给申请人。综上所述，对于申请人的举报，被申请人已经依法履行调查处理职责，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，请复议机关予以维持。     

经审理，本机关认定事实如下：2021年12月2日，申请人在美团江湖美宴时尚餐厅购买刺身拼盘外卖。12月3日通过全国12315平台向被申请人举报余姚市江湖美宴酒店。12月7日，被申请人对被举报人余姚市江湖美宴酒店进行现场检查，发现被举报人未取得热食类、冷食类食品制售资格的餐饮服务者，其未按照许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为。被申请人认为被举报人其违法行为轻微并及时改正也未发现造成危害后果，于2021年12月20日作出不予立案的决定，并于当日将处理结果于通过全国12315平台反馈给申请人。 

    以上事实由申请人提交的购买记录截图和被申请人提交的现场笔录、询问笔录、营业执照、食品经营许可证、被举报人美团店铺商品下架情况截图、案件来源登记表、不予立案审批表、全国12315平台回复的截屏打印件、举报单等证据予以证明。     

本机关认为：首先，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。第二十条规定：经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。考察本案，12月3日被申请人接到举报投诉后，12月7日对被举报人进行现场检查，发现被举报人未取得热食类、冷食类食品制售资格的餐饮服务者，其未按照许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为，被申请人认为被举报人违法行为轻微并及时改正，也未发现造成危害后果作出不予立案决定符合法律规定。其次，被申请人向申请人作出的答复内容中出现申请人同时提起的其他案件答复，致申请人理解增添不便，本机关予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人余姚市市场监督管理局于2021年12月20日作出不予立案决定。

本决定书一经送达即发生法律效力。申请人如对本决定不服，可以自收到决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

                                 余姚市人民政府

  2022年 2月28日